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我國網(wǎng)絡(luò)安全法律法規(guī)的不足與完善發(fā)布者：本站     時(shí)間：2020-05-02 15:05:25

一、《網(wǎng)絡(luò)安全法》的立法背景

在2013年6月公布的《第十二屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃》中， 網(wǎng)絡(luò)安全立法被認(rèn)定為立法條件尚不完全具備、需要繼續(xù)進(jìn)行研究論證的立法項(xiàng)目。然而， 2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》已然出臺(tái)。對(duì)于這一現(xiàn)象， 我認(rèn)為有以下三方面的原因：

（一） 國內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)安全形勢(shì)嚴(yán)峻

根據(jù)世界銀行數(shù)據(jù)庫顯示， 2015年全球互聯(lián)網(wǎng)用戶達(dá)到43.998%, 多數(shù)發(fā)達(dá)國家互聯(lián)網(wǎng)用戶甚至高于65.57%.1逐年激增的互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)量也警示著， 一旦網(wǎng)絡(luò)安全出現(xiàn)問題， 將造成不可估量的損失， 近年來這樣的例子不計(jì)其數(shù)。如， 美國"棱鏡門"事件曝光引發(fā)全球恐慌、朝鮮網(wǎng)絡(luò)遭攻擊導(dǎo)致癱瘓、美國政府兩千萬人事信息數(shù)據(jù)外泄波及美國近7%公民人身安全等。國際網(wǎng)絡(luò)安全問題層出不窮， 國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)安全形勢(shì)同樣不容樂觀。截至2016年12月， 我國網(wǎng)民數(shù)量達(dá)到7.31億， 互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到53.2%.據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)發(fā)布的《2016中國網(wǎng)民保護(hù)調(diào)查報(bào)告》顯示， 2015年下半年至2016年上半年一年期間， 我國網(wǎng)民因垃圾信息、詐騙信息、個(gè)人信息泄露等遭受經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到915億元， 人均損失133元。

（二） 我國網(wǎng)絡(luò)安全法律法規(guī)不健全

在《網(wǎng)絡(luò)安全法》出臺(tái)前， 我國專門用于規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)安全的法律僅有三部：《電子簽名法》《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》及《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》。此外， 與網(wǎng)絡(luò)安全相關(guān)的法律更多地散見于其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋、規(guī)范性文件或政策性文件之中。從上述分析中可以看出， 我國關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)安全的立法存在法律位階低、缺乏系統(tǒng)完善的法律規(guī)范兩大問題。烏爾比安曾說過， "法是權(quán)威的， 但并不是永恒的".這句名言在網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域更具適用性。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的日新月異， 其中一部分法律內(nèi)容陳舊， 已不再適應(yīng)當(dāng)前的形勢(shì)。

（三） 網(wǎng)絡(luò)安全問題引起國家高度重視

2014年2月27日， 在中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組第一次會(huì)議表示， "沒有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國家安全， 沒有信息化就沒有現(xiàn)代化", 將網(wǎng)絡(luò)安全上升到國家安全層面。同時(shí)建議抓緊制定網(wǎng)絡(luò)安全立法規(guī)劃， 完善關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)信息管理等法律法規(guī)， 使網(wǎng)絡(luò)空間治理有法可依， 維護(hù)公民的合法權(quán)益。這一舉措直接推動(dòng)《網(wǎng)絡(luò)安全法》的順利出臺(tái)。

二、《網(wǎng)絡(luò)安全法》的制度亮點(diǎn)

中國工程院院士李建成教授指出， "網(wǎng)絡(luò)安全建設(shè)， 應(yīng)當(dāng)以法律為根， 技術(shù)為基。"《網(wǎng)絡(luò)安全法》是在吸取國內(nèi)外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上， 經(jīng)過兩次公開征集意見， 人大常委會(huì)三次審議之后完成的。盡管立法過程歷時(shí)較短， 但其中不乏制度亮點(diǎn)。

（一） 明確了"1+X"的監(jiān)管機(jī)制

《網(wǎng)絡(luò)安全法》中對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管機(jī)制有了一個(gè)系統(tǒng)完整的規(guī)定， 明確網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管責(zé)任主體、監(jiān)管責(zé)任權(quán)限及監(jiān)管主體法律責(zé)任。亮點(diǎn)有三：其一， 改變過去不制定專門的網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管法律規(guī)范， 僅將其納入相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中的"滲透式"模式， 現(xiàn)今以法律形式確定網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管機(jī)制， 強(qiáng)化對(duì)互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)的監(jiān)管；其二， 盡管在《網(wǎng)絡(luò)安全法》出臺(tái)前， 我國已初步確立起以網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組統(tǒng)籌協(xié)調(diào)， 工業(yè)和信息化部、公安部、國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門等相關(guān)部門分職權(quán)監(jiān)管的網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管體系， 但因無明確的立法依據(jù)， 實(shí)際生活中多存在互相推諉、協(xié)作不利導(dǎo)致效率低下的現(xiàn)象。目前《網(wǎng)絡(luò)安全法》不僅明確了政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職權(quán)范圍， 規(guī)定在國家網(wǎng)信部門的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)下， 公安部門、國務(wù)院電信部門等相關(guān)部門在各自權(quán)限范圍內(nèi)負(fù)責(zé)監(jiān)管工作， 同時(shí)將網(wǎng)絡(luò)相關(guān)行業(yè)組織納入到監(jiān)管主體中來， 兼具"自上而下"及"自下而上"的監(jiān)管模式。其三， 《網(wǎng)絡(luò)安全法》中強(qiáng)調(diào)監(jiān)管主體的法律責(zé)任， 以避免監(jiān)管部門工作人員出現(xiàn)玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的情況。

（二） 首次以法律形式規(guī)定網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制

網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制， 是指政府機(jī)關(guān)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者在接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之前進(jìn)行真實(shí)身份信息認(rèn)證的一種網(wǎng)絡(luò)管理規(guī)則。也就是"前臺(tái)可匿名， 后臺(tái)需實(shí)名", 以便營造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。2012年12月28日， 全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過《加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》， 這是我國第一部規(guī)定網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的法律性質(zhì)文件。2013年9月1日， 工信部發(fā)布的《電話用戶真實(shí)身份信息登記規(guī)定》和《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》正式施行， 規(guī)定手機(jī)用戶實(shí)名制， 為網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制認(rèn)證奠定基礎(chǔ)。2014年8月7日， 網(wǎng)信辦發(fā)布《即時(shí)通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》， 規(guī)定即時(shí)通信工具服務(wù)使用者應(yīng)當(dāng)通過真實(shí)身份信息認(rèn)證后注冊(cè)賬號(hào)， 以此"試水".2015年3月1日， 網(wǎng)信辦發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號(hào)名稱管理規(guī)定》， 將原先"即時(shí)通信工具服務(wù)使用者"擴(kuò)大到"互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)使用者", 這也是我國網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制真正落實(shí)的第一步。網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制是以公民身份制度為依托建立的"網(wǎng)絡(luò)身份證", 理應(yīng)比照規(guī)定現(xiàn)行身份制度的立法層級(jí)。從上述發(fā)展歷程來看， 網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制存在立法等級(jí)低的問題， 而《網(wǎng)絡(luò)安全法》的出臺(tái)恰好有力地解決了這一問題。

（三） 準(zhǔn)確定義關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施

國際社會(huì)上有兩個(gè)類似的概念， 即關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施。在國際社會(huì)中， 各國對(duì)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施有著基本的共識(shí)， 主要包括兩大特征：一是該設(shè)施為國家正常運(yùn)轉(zhuǎn)提供必不可少的支持；二是一旦遭到破壞， 會(huì)對(duì)國家安全、社會(huì)穩(wěn)定、公眾健康和安全造成嚴(yán)重的影響。然而各國對(duì)如何界定關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施則存在著較大的分歧。在這里， 可以簡單將其理解為需要進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)工作的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅速發(fā)展， 越來越多的基礎(chǔ)設(shè)施逐步接入互聯(lián)網(wǎng)， 關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施這一概念所涵蓋的范圍也不斷擴(kuò)大?，F(xiàn)今兩者的概念邊界逐漸模糊， 經(jīng)常交錯(cuò)適用， 可理解為從傳統(tǒng)安全和網(wǎng)絡(luò)安全兩大不同的領(lǐng)域來界定同一保護(hù)對(duì)象。我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》延續(xù)了國際上的慣常做法， 采用了"關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施"這一概念。同時(shí)， 在經(jīng)過兩次公開征集意見后， 改變了最初采用的"列舉式"定義， 而以"列舉式"與"概括式"相結(jié)合的方式來界定關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施。這種定義方式既突出了"關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施"的本質(zhì)， 同時(shí)也列舉出"關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施"較常見的類型， 以便實(shí)踐中更具操作性。

（四） 明確規(guī)定跨境數(shù)據(jù)流動(dòng)規(guī)則

《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定， 關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者在我國境內(nèi)運(yùn)營過程中所收集和產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)和個(gè)人信息， 不得在境外儲(chǔ)存。確因業(yè)務(wù)需要向境外流動(dòng)的， 應(yīng)當(dāng)先接受相應(yīng)的安全評(píng)估。然而， 在《網(wǎng)絡(luò)安全法 （草案） 》面世公開征集意見時(shí)， 這條規(guī)則掀起了不小的風(fēng)浪。美國商會(huì)等46家來自世界不同地區(qū)的國際企業(yè)團(tuán)體聯(lián)名抵制本條規(guī)則， 認(rèn)為該條規(guī)則增加了貿(mào)易壁壘。實(shí)際上， 以歐盟和美國為代表， 基于優(yōu)先考慮不同的群體利益， 形成了兩種不同的保護(hù)規(guī)則。歐盟將保護(hù)消費(fèi)者放在首要位置， 而通過個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)立法規(guī)定個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)。美國在世界互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)前十位中占據(jù)六席， 故將保護(hù)產(chǎn)業(yè)利益放在核心地位， 僅對(duì)敏感的個(gè)人數(shù)據(jù)單獨(dú)立法。各個(gè)國家會(huì)根據(jù)自身的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)情況選擇不同的跨境數(shù)據(jù)流動(dòng)規(guī)則， 同時(shí)以此對(duì)其他國家進(jìn)行批評(píng)， 因此該制度從初起草時(shí)就收到毀譽(yù)參半的評(píng)價(jià)。目前我國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)正處于蓬勃發(fā)展的階段， 在世界互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)前十位中占據(jù)四席， 互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)要求迅速、創(chuàng)新、用戶量大， 如果給企業(yè)太多的規(guī)則限制， 將會(huì)降低企業(yè)創(chuàng)新的積極性， 慢慢失去競(jìng)爭(zhēng)力。然而， 某些涉及國計(jì)民生、公共利益的數(shù)據(jù)無限制地向境外轉(zhuǎn)移可能危及國家安全。因此， 我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》對(duì)此采取了一種非常謹(jǐn)慎的態(tài)度， 僅規(guī)定關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者收集和產(chǎn)生的數(shù)據(jù)向境外轉(zhuǎn)移時(shí)需要進(jìn)行安全評(píng)估， 但并未指明"安全評(píng)估"是"國際安全""產(chǎn)業(yè)安全""個(gè)人數(shù)據(jù)安全"或三者的集合， 試圖保持規(guī)范性和靈活性的平衡。

三、《網(wǎng)絡(luò)安全法》存在的不足與完善

《網(wǎng)絡(luò)安全法》中不乏諸多亮點(diǎn)制度， 這是網(wǎng)絡(luò)安全立法領(lǐng)域向前發(fā)展的一大步。然而， 在對(duì)上述亮點(diǎn)制度的分析過程中， 筆者發(fā)現(xiàn)其中仍存在一些不足， 主要可以概括為以下三個(gè)方面：

（一） 網(wǎng)絡(luò)安全政策不應(yīng)列入《網(wǎng)絡(luò)安全法》

國家網(wǎng)絡(luò)安全布局， 是指國家綜合考量本國國情和國際形勢(shì)后， 對(duì)未來網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域?qū)⒉扇『畏N政策所做的一個(gè)中長期的規(guī)劃。而重點(diǎn)領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)安全政策， 正是國家網(wǎng)絡(luò)安全布局在某一領(lǐng)域的具體表現(xiàn)。布局、政策和法律屬于現(xiàn)代社會(huì)治理中相輔相成的兩種手段。筆者認(rèn)為， 《網(wǎng)絡(luò)安全法》將國家網(wǎng)絡(luò)安全布局和重點(diǎn)領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)安全政策納入其調(diào)整內(nèi)容中， 這種做法不僅混淆了三者之間的概念， 有損法律的權(quán)威性、可執(zhí)行性， 同時(shí)在一定程度上可視為對(duì)立法資源的浪費(fèi)。反觀世界各國和各地區(qū)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全的立法進(jìn)程， 普遍是綜合運(yùn)用法律、戰(zhàn)略、政策、規(guī)劃來對(duì)國家網(wǎng)絡(luò)安全進(jìn)行全方位保護(hù)。目前， 我國并未明確制定國家網(wǎng)絡(luò)安全布局， 僅在2006年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《2006-2020年國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略》中提到將"建設(shè)國家信息安全保障體系"作為我國信息化發(fā)展的戰(zhàn)略重點(diǎn)之一。筆者相信在接下來的網(wǎng)絡(luò)安全立法進(jìn)程中， 這對(duì)我國制定國家網(wǎng)絡(luò)安全布局及重點(diǎn)領(lǐng)域規(guī)劃網(wǎng)絡(luò)安全政策具有一定的指導(dǎo)作用。

（二） 偏重賦權(quán)賦能， 忽視保護(hù)程序

前文提及《網(wǎng)絡(luò)安全法》首次以法律形式規(guī)定網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制是本次立法中的一大亮點(diǎn)。不可否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制具有主體追蹤和身份識(shí)別的功能， 有助于預(yù)防網(wǎng)絡(luò)詐騙、減少網(wǎng)絡(luò)暴力行為， 以整治低俗有害、信息層出不窮的網(wǎng)絡(luò)亂象， 構(gòu)建更加和諧的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。然而， 任何事物都有其兩面性， 推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制也在一定程度上代表著增加個(gè)人信息的曝光率， 倘若不能以充分保障網(wǎng)民的信息安全， 該項(xiàng)制度將難以真正落實(shí)下來?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》在嚴(yán)格執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制時(shí)， 僅僅規(guī)定網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)的提供者應(yīng)當(dāng)為其產(chǎn)品、服務(wù)提供安全維護(hù)， 以及網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)協(xié)助公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)依法維護(hù)國家安全和偵查犯罪的活動(dòng)。其中并未明確網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行安全維護(hù)的程序、國家機(jī)關(guān)依法開展個(gè)人身份信息查詢的程序等?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》是一個(gè)集中反映公權(quán)力與私權(quán)利激烈沖突的領(lǐng)域， 這也正是兩種法律價(jià)值--秩序和自由之間的博弈。網(wǎng)絡(luò)安全涉及國家安全與社會(huì)利益， 立法優(yōu)先保護(hù)秩序價(jià)值無可厚非， 但"優(yōu)先保護(hù)"并非"只保護(hù)".因此， 筆者建議在《網(wǎng)絡(luò)安全法》正式生效前， 應(yīng)加緊《個(gè)人信息 （下轉(zhuǎn)第73頁） （上接第70頁） 保護(hù)法》的出臺(tái)， 明確網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者及相關(guān)國家機(jī)關(guān)對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)的程序性規(guī)范， 落實(shí)保護(hù)不當(dāng)?shù)姆韶?zé)任， 實(shí)現(xiàn)法律效益的最大化。

（三） 重大突發(fā)事件網(wǎng)絡(luò)通信限制的適用條件不明晰

遇到重大突發(fā)社會(huì)事件時(shí)， 因維護(hù)國家安全或公共秩序的需要， 對(duì)網(wǎng)絡(luò)通信進(jìn)行臨時(shí)限制是國際上的一種通行做法， 這在多數(shù)國家的《電信法》和歷史實(shí)踐中均有反映。2005年7月7日， 英國倫敦發(fā)生極其惡劣的自殺式爆炸案， 隨后政府對(duì)蜂窩網(wǎng)絡(luò)實(shí)行臨時(shí)通信管制。2011年1月25日， 埃及政府為應(yīng)對(duì)該國三十年以來最大規(guī)模騷亂， 維護(hù)社會(huì)秩序和公共安全， 同樣對(duì)境內(nèi)通信網(wǎng)絡(luò)實(shí)施臨時(shí)限制。實(shí)際上， 我國在2009年7月5日的打砸搶燒暴力事件發(fā)生后， 為避免犯罪分子通過網(wǎng)絡(luò)通信與境外反動(dòng)勢(shì)力再次勾結(jié)犯罪， 迅速實(shí)施了局部通行管制。本次《網(wǎng)絡(luò)安全法》明確規(guī)定重大突發(fā)事件網(wǎng)絡(luò)通信限制這一項(xiàng)制度， 將原本分散的規(guī)定和實(shí)踐做法加以制度化， 這同樣是本次立法的亮點(diǎn)之一。然而， 隨著互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算、大數(shù)據(jù)的蓬勃發(fā)展， 公眾的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)與網(wǎng)絡(luò)息息相關(guān)。因此， 一旦對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行通信限制， 公眾的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)也將受到重大影響。根據(jù)我國《憲法》規(guī)定， 全國人大常委會(huì)有權(quán)決定全國或個(gè)別省、自治區(qū)、直轄市進(jìn)入緊急狀態(tài)， 而國務(wù)院僅有權(quán)決定省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)部分地區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)。比照《憲法》對(duì)緊急狀態(tài)決定權(quán)的規(guī)定， 筆者建議《網(wǎng)絡(luò)安全法》對(duì)重大突發(fā)事件網(wǎng)絡(luò)通信限制的規(guī)定應(yīng)當(dāng)更加明晰。全國人大常委會(huì)有權(quán)決定或批準(zhǔn)對(duì)全國或省級(jí)行政單位網(wǎng)絡(luò)通信進(jìn)行限制， 國務(wù)院有權(quán)決定或批準(zhǔn)對(duì)省級(jí)行政單位內(nèi)的特定區(qū)域采取網(wǎng)絡(luò)通信限制。